Judicialis Rechtsprechung

Geschäftsnummer: 4 U 20/04

verkündet am : 02.11.2004

In dem Rechtsstreit

hat der 4. Zivilsenat des Kammergerichts auf die mündliche Verhandlung vom 14. September 2004 durch die Vorsitzende Richterin am Kammergericht Junck, die Richterin am Kammergericht Saak und den Richter am Kammergericht B.-D. Kuhnke

für Recht erkannt:

Tenor:

Die Berufung der Kläger gegen das am 12. Dezember 2003 verkündete Urteil des Landgerichts Berlin - 28 O 171/03 - wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Klägern wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages zuzüglich 10 % abzuwenden, wenn nicht die Beklagte ihrerseits vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Kläger dürfen die Sicherheitsleistung auch durch schriftliche, unwiderrufliche, unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Genossenschaftsbank erbringen.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

A.

Mit notarieller Urkunde vom 17. November 1998 des Notars Wnn -Dnnn Knn in Berlin (UR-Nr. 341/1998) erwarben die Kläger von der Ln Lnnnnnnn und Vnnnnnnn nnnnnnnnn mbH in Dortmund 1/2 Miteigentumsanteil an einer im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Delmenhorst eingetragene Eigentumswohnung. Wegen der Einzelheiten wird auf das notarielle Angebot der Kläger vom 17. November 1998, UR-Nr. 341/1998 des Notars Wnn -Dnnn Knn in Berlin (Anlage K 1), und auf die notarielle Annahmeerklärung der Verkäuferin, UR-Nr. 1188/1998 des Notars Dr. Mnnn Snnnn in Dortmund vom 27. November 1998 (Anlage K 2) Bezug genommen.

Zur Finanzierung des Kaufpreises schlossen die Kläger mit der Beklagten, diese teilweise auch handelnd im Namen und für Rechnung der Lnnnnnnnn (heute Lnnn-Bank) Baden-Württemberg, einen Darlehnsvertrag über einen Bruttokreditbetrag in Höhe von 98.000,00 DM (Anlage K 3/B 2). Die Finanzierung sollte über zwei Bausparverträge mit der Beklagten und bis zu deren Zuteilungsreife über ein tilgungsfreies Vorausdarlehen der Lnnnnnnnn Baden-Württemberg erfolgen.

Zur dinglichen Absicherung bestellten die Kläger, vertreten durch die Mitarbeiterin Snnn Jnnn der Verkäuferin, mit notarieller Urkunde vom 1. Dezember 1998 (UR- Nr. 1194/1998 des Notars Dr. Mnnnn Snnnnn in Dortmund), zu Gunsten der Beklagten eine Grundschuld an dem erworbenen Wohnungseigentum in Höhe von 98.000,00 DM. Wegen der Zahlung des Grundschuldbetrages nebst Zinsen und Nebenleistungen übernahmen sie gegenüber der Gläubigerin die persönliche Haftung und unterwarfen sich insoweit in Ziffer V. der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung in ihr gesamtes Vermögen (Anlage K 5).

Mit Schreiben ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18. April 2002 (Anlage K 11) widerriefen die Kläger ihre auf Abschluss des Vorausdarlehens gerichtete Willenserklärung gemäß § 1 HWiG und bedienten das Vorausdarlehen nicht mehr. Die Beklagte hat das Darlehen daraufhin gekündigt und betreibt nunmehr aufgrund der Unterwerfungserklärung die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde in das persönliche Vermögen der Kläger. Sie hat das Vorausdarlehn bei der Lnnnnn Baden-Württemberg abgelöst und von dieser deren Ansprüche gegen die Kläger mit Erklärung vom 23. Juni 2003 (Anlage B 26, Bd. I Bl. 45 d.A.) abgetreten erhalten. Die Kläger halten die Zwangsvollstreckung für unzulässig. Sie sind der Auffassung, nach dem wirksamen Widerruf ihrer Willenserklärung stünden der Beklagten Ansprüche aus dem Darlehensvertrag nicht mehr zu.

Wegen der weiteren Einzelheiten des unstreitigen Sachverhalts, des widerstreitenden Parteivorbringens erster Instanz einschließlich der dort gestellten Anträge sowie der daraufhin ergangenen Entscheidungen wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Mit ihrer gegen das die Klage abweisende Urteil des Landgerichts gerichteten Berufung verfolgen die Kläger ihr erstinstanzliches Begehren, die Zwangsvollstreckung für unzulässig zu erklären, in vollem Umfange weiter. Sie rügen Rechtsfehler in der Rechtsanwendung durch das Landgericht und vertreten die Auffassung, die persönliche Haftungsübernahme sei unwirksam. Im wesentlichen rügen sie einen Verstoß gegen § 10 VerbrKrG a.F. Jedenfalls § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. sei auf derartige Schuldanerkenntnisse analog anwendbar. Ein anderes Verständnis jener Vorschrift verstoße gegen Art. 10 b der EG-Verbraucherkreditrichtlinie, weshalb eine entsprechende Auslegung und analoge Anwendung der nationalen Norm geboten sei.

Darüber hinaus seien sie auch zur Rückzahlung des Darlehns nicht verpflichtet. Zum Abschluss des Darlehensvertrages seien sie durch Ansprache in ihrer Wohnung bestimmt worden, weshalb sie ihre auf Abschluss des Vertrages gerichtete Willenserklärung wirksam hätten widerrufen können. Bei dem Darlehensvertrag und dem Kaufvertrag handele es sich um ein sogenanntes verbundenes Geschäft, bei dem das Verbraucherschutzrecht, jedenfalls der Schutzzweck der EG-Haustürgeschäfterichtlinie, es geböten, den Verbraucher im Falle eines Widerrufs des Kreditgeschäftes von Rückzahlungsansprüchen der Bank nach § 3 Abs. 1 HWiG freizustellen und diese auf die erworbene Wohnung zu verweisen.

Die Kläger beantragen,

1. unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Berlin vom 12. Dezember 2003 - 28 O 171/03 - die Zwangsvollstreckung aus der vollstreckbaren Urkunde des Notars Dr. Mnnn Snnnn , Dortmund, vom 1. Dezember 1998, UR-Nr. 1194/98, für unzulässig zu erklären, soweit sie aus Ziffer V. dieser Urkunde wegen der in Höhe der Grundschuld übernommenen persönlichen Haftung der Kläger betrieben wird,

hilfsweise

das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen;

2. vorsorglich für den Fall des Unterliegens, die Revision zuzulassen;

3. den Klägern nachzulassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden und zu gestatten, diese durch unbedingte, unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank, Sparkasse oder Genossenschaftsbank zu erbringen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen;

hilfsweise für den Fall der Klagestattgabe im Wege der Widerklage die Kläger zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Beklagte 47.100,21 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz p. a. seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Kläger beantragen,

die Hilfswiderklage abzuweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertritt ergänzend die Auffassung, eine derartige Übernahme der persönlichen Haftung verstoße auch unter Berücksichtigung europarechtlicher Vorgaben nicht gegen § 10 VerbrKrG a.F. .

Wegen der weiteren Einzelheiten des widerstreitenden Parteivorbringens der zweiten Instanz wird auf die im Berufungsverfahren eingereichten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen, insbesondere die Schriftsätze der Kläger vom 26. Februar 2004 (Bd. I Bl. 146 - 170 d. A.) und 6. August 2004 (Bd. II Bl. 1 - 26 d. A.) sowie die Schriftsätze der Beklagten vom 4. Mai 2004 (Bd. I Bl. 187 - 198 d. A.), 23. August 2004 (Bd. II Bl. 27 - 36 d. A.) und 20. September 2004 (Bd. II Bl. 39 - 40 d. A.) ergänzend Bezug genommen.

B.

Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Kläger bleibt in der Sache jedoch ohne Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht weder auf einer Rechtsverletzung noch rechtfertigen die zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Das Landgericht hat zu Recht die erhobene Vollstreckungsgegenklage (§§ 767 Abs. 1, 795, 794 Abs. 1 Nr. 5 ZPO) für unbegründet erachtet. Die Ausführungen in der Berufung führen zu keiner anderen rechtlichen Beurteilung. Die Kläger haben wirksam die persönliche Haftung für den Grundschuldbetrag übernommen und sich insoweit der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen (I.), diese Haftungsübernahme erstreckt sich auch auf die hier streitgegenständlichen Ansprüche auf Rückzahlung des Vorausdarlehns (II.); auch ein etwaiger Widerruf der Kläger nach § 1 Abs.1 HWiG a. F. steht einer Zwangsvollstreckung durch die Beklagte nicht entgegen (III.).

I.

Soweit die Kläger die Wirksamkeit des Titels als solchen rügen, handelt es sich zwar nicht um Einwendungen gegen den titulierten materiell-rechtlichen Anspruch im Sinne von § 767 Abs. 1 ZPO. Eine derartige Rüge kann daher eine Klage nach § 767 ZPO nicht begründen, sie kann aber zum Gegenstand einer prozessualen Gestaltungsklage in entsprechender Anwendung von § 767 Abs. 1 ZPO gemacht und beide Klagen können miteinander verbunden werden (BGH, Urteil vom 2. Dezember 2003 - XI ZR 421/02 - sub II.1.). Dies sollte hier ersichtlich geschehen.

1. Die Kläger haben in der am 1. Dezember 1998 errichteten Grundschuldbestellungsurkunde wirksam die persönliche Haftung übernommen und sich insoweit der Zwangsvollstreckung unterworfen, denn sie sind bei Abgabe dieser Erklärungen durch die Mitarbeiterin Jnnnn wirksam vertreten worden (§ 164 BGB). Derartige Erklärungen sind von der in § 12 des notariellen Angebots geregelten Vollmacht zur Bestellung notwendiger Grundpfandrechte erfasst. Ausweislich ihres Wortlauts erstreckt sich die Vollmacht gerade ausdrücklich auch darauf, die Käufer persönlich zu verpflichten und der sofortigen Zwangsvollstreckung zu unterwerfen.

2. Der Wirksamkeit der Vollmacht steht auch nicht die Regelung des hier noch anwendbaren (Art. 229 § 5 EGBGB) § 3 AGBG a.F. entgegen. Weder die in der Grundschuldbestellungsurkunde enthaltene formularmäßige Vereinbarung von abstrakten persönlichen Zahlungsverpflichtungen und die damit verbundene Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung in das gesamte persönliche Vermögen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02 - sub III.1.a. = NJW 2004, 158,159) noch die in dem notariellen Kaufangebot enthaltene formularmäßige Vollmacht zur Abgabe solcher Erklärungen (BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - sub III.1. = NJW 2003, 885,886) verstoßen gegen diese Vorschrift. Es entspricht jahrzehntelanger Praxis, dass sich der mit dem persönlichen Kreditschuldner identische Grundschuldbesteller bei Bankdarlehn regelmäßig der Zwangsvollstreckung in sein gesamtes Vermögen unterwerfen muss; eine unangemessene Benachteiligung des Schuldners liegt darin nicht. Die Kläger mussten daher, unabhängig davon, ob sie die Grundschuld selbst bestellten oder - wie im Streitfall - durch eine Bevollmächtigte bestellen ließen, mit solchen Klauseln rechnen (BGH a.a.O.).

Hinzu kommt, dass der Notar im Streitfall ausweislich § 12 der Urkunde ausdrücklich über die Rechtsfolgen einer derartigen Erklärung belehrt hat.

3. Auch ein Widerruf nach § 1 Abs.1 HWiG a.F. macht die Vollmacht nicht unwirksam.

Die auf den Abschluss des Kaufvertrages, der die Vollmacht enthält, gerichtete Willenserklärung in der notariellen Urkunde vom 17. November 1998 haben die Kläger nicht widerrufen und konnten es auch nicht (§ 1 Abs. 2 Nr.3 HWiG a.F.). Ein etwaiger Widerruf des Darlehnsvertrages aber berührt nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Wirksamkeit des finanzierten Grundstücksgeschäfts nicht (BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - sub III.3. = NJW 2003, 885,886; siehe dazu im Folgenden unter III.1. ).

4. Eine derartige Abrede über die persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvoll-streckungsunterwerfung verstößt auch nicht gegen § 10 VerbrKrG a.F. (§ 134 BGB). Der Senat folgt insoweit der dazu bisher ergangenen obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. Thüringer OLG, Urteil v. 18. Mai 2004 - 5 U 893/03 - sub II.; OLG Hamm, Urteil v. 3. Juni 2004 - 5 U 19/04 - sub II.1.; OLG Düsseldorf, Urteil v. 16. Juli 2004 - I-17 U 198/03 - sub B.I. 3.; Kammergericht, Urteil v. 27. September 2004 - 26 U 8/04 - sub II. A.1. d).

a) Ein Verstoß gegen § 10 Abs.1 VerbrKrG a.F. kommt, wie das OLG Hamm (a.a.O. sub II.1.a) ) zutreffend ausgeführt hat, schon deshalb nicht in Betracht, weil weder nach dem Wortlaut noch nach dem Schutzzweck jener Norm eine vergleichbare Fallkonstellation vorliegt. Den Klägern werden durch die persönliche Schuldübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung keinerlei Einwendungen und Einreden aus dem Kreditverhältnis, insbesondere auch nicht etwaigen Zessionaren des Anspruchs aus dem Schuldanerkenntnis gegenüber, abgeschnitten. Sie können diese durch Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage jederzeit geltend machen.

b) Eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 2 VerbrKrG a.F. auf die vorliegende Fallgestaltung ist gleichfalls nicht geboten.

Eine Anwendung jener Norm scheitert schon daran, dass es auch nach Auffassung des erkennenden Senats bereits an der für eine analoge Anwendung vorauszusetzenden planwidrigen Regelungslücke fehlt, nachdem sich der Gesetzgeber im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes bei der Einführung des mit § 10 VerbrKrG a. F. nahezu identischen § 496 BGB nicht zu einer ausdrücklichen Erstreckung dieser Vorschrift auf persönliche Schuldanerkenntnisse mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung veranlasst gesehen und damit den ursprünglichen gesetzgeberischen Willen zu § 10 VerbrKrG a. F., wie er sich der seinerzeitigen, eine Erstreckung von § 10 Abs. 2 VerbrKrG a. F. auf notarielle Schuldanerkenntnisse ablehnenden Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages (BT-Drucksache 11/8274, S. 22 zu § 10) entnehmen lässt, bestätigt hat .

Aber auch inhaltlich ist eine analoge Anwendung von § 10 Abs. 2 VerbrKr.G a. F. auf die vorliegende Fallgestaltung nicht geboten, denn es fehlt unter Berücksichtigung des Schutzwecks der Norm an einer vergleichbaren Fallkonstellation. Es trifft zwar zu, dass durch einen Vollstreckungstitel nach § 794 Abs.1 Nr.5 ZPO für den Gläubiger noch größere prozessuale Erleichterungen geschaffen werden, als es die §§ 599 Abs.1, 600 Abs. 1 ZPO im Rahmen eines Scheck- oder Wechselprozesses vorsehen. Maßgeblich ist aber der Schutzzweck von § 10 Abs. 2 VerbrKrG a. F., wie er sich bei einer Gesamtbetrachtung der Norm im Licht von § 10 Abs. 1 VerbrKrG a. F. darstellt: nämlich dem Darlehnsnehmer seine Einreden und Einwendungen aus dem Kreditverhältnis, gerade auch gegenüber etwaigen Zessionaren, zu erhalten. Gerade im Fall der Wechsel- oder Scheckbegebung ist die Gefahr, solcher Gegenrechte verlustig zu gehen, besonders groß (§ 17 WG, Art. 22 ScheckG). Eine solche Gefahr aber ist mit einem notariellen Schuldanerkenntnis, bei dem es sich zudem nicht um ein einem Wechsel oder Scheck vergleichbares umlauffähiges Kreditpapier handelt, nicht verbunden (vgl. Kammergericht a.a.O., sub II.A.1.d), OLG Hamm a.a.O, sub II.1.b) ).

c) Auch im Hinblick auf europarechtliche Vorgaben, hier im Hinblick auf die Richtlinie 87/102/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 22. Dezember 1986 zur Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über den Verbraucherkredit (im Folgenden: EG-Verbraucherkreditrichtlinie), ist eine andere Beurteilung nicht veranlasst. Insbesondere gebietet die den nationalen Gerichten obliegenden Pflicht zur richtlinienkonformen Auslegung innerstaatlicher Normen nicht die von den Klägern gewünschte analoge Anwendung.

Die Kläger sind der Auffassung, derartige Schuldanerkenntnisse verstießen gegen Art. 10 b) der genannten Richtlinie.

In diesem Zusammenhang kann zunächst dahinstehen, inwieweit der Senat zu einer eigenen Auslegung jener Vorschrift befugt bzw. zur Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften (Art. 234 EGV), wie von den Klägern angeregt, verpflichtet wäre. Gemäß Art. 2 Abs.1 lit.a) der EG-Verbraucherkreditrichtlinie findet diese nämlich keine Anwendung auf Kreditverträge, die, wie im Streitfall, dem Erwerb von Eigentumsrechten an einem Grundstück oder Gebäude dienen (vgl. auch die Schlussanträge des Generalanwalts Lnn vom 28. September 2004 vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache C-350/03 zu der vergleichbaren Vorschrift des Art. 3 Abs. 2 lit.a) der Richtlinie 85/577/EWG des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 20. Dezember 1985 betreffend den Verbraucherschutz im Falle von außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen; im Folgenden:

EG-Haustürgeschäfterichtlinie).

Darüber hinaus spricht die für das erkennende Gericht maßgebliche deutsche Fassung des Art. 10 lit. b) der EG-Verbraucherkreditrichtlinie lediglich von Wechseln, Eigenwechseln und Schecks, nicht aber von notariellen Schuldanerkenntnissen. Angesichts der präzisen gesetzessprachlichen Terminologie besteht kein Anlass zu der Annahme, Art. 10 lit.b) der EG-Verbraucherkreditrichtlinie erfasse auch notarielle Schuldanerkenntnisse. Obendrein verbietet jene Norm auch nicht die Hingabe der genannten Sicherheiten, sondern verlangt für diese Fälle lediglich einen angemessenen Schutz des Verbrauchers. Dieser aber ist durch die nationalen Vorschriften der §§ 767, 769 ZPO gewährleistet.

Im Übrigen wäre im Hinblick auf den nicht auslegungsfähigen Inhalt der nationalen Norm nach Auffassung des erkennenden Senats für eine richtlinienkonforme Auslegung auch kein Raum (vgl. Urteile des Senats vom 20. Januar 2004 - 4 U 40/03 - und - 4 U 126/03 - ).

II.

Die persönliche Haftungsübernahme mit Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung sichert auch die hier streitgegenständlichen Ansprüche auf Rückzahlung des Vorausdarlehns.

1. Der Einwand der Kläger, ihre persönliche Haftung erstrecke sich nach dem Wortlaut der Grundschuldbestellungsurkunde nur auf Ansprüche der Beklagten selbst, nicht aber auf solche Dritter (hier der Vorausdarlehnsgeberin Lnnnnn Baden-Württemberg), greift nicht durch.

In Ziffer V. der Grundschuldbestellungsurkunde haben die Kläger die persönliche Haftung für die Zahlung des Grundschuldbetrages nebst Zinsen und Nebenleistungen übernommen und sich insoweit der Gläubigerin gegenüber der persönlichen Zwangsvollstreckung unterworfen. Auf Grund des Sicherungscharakters der Grundschuld bedeutet dies, dass sich die persönliche Haftung auf alle durch die Grundschuld gesicherten Ansprüche erstreckt. Nach § 2 des Kreditvertrages sollte die Grundschuld die in § 1 genannten Darlehn und damit auch das in § 1 I. aufgeführte Vorausdarlehn sichern. Nach § 2 sollte die Beklagte berechtigt sein, die zu ihren Gunsten bestellte Grundschuld für die Vorausdarlehnsgeberin treuhänderisch zu verwalten oder auf diese zu übertragen. Im letzteren Fall hätte auch die Vorausdarlehnsgeberin aus der notariellen Urkunde die Zwangsvollstreckung betreiben könne, weil sich die Kläger der Gläubigerin der Grundschuld gegenüber der Zwangsvollstreckung in ihr persönliches Vermögen unterworfen haben. Es kann deshalb auch keinen Unterschied machen, ob die Beklagte die Grundschuld an die Vorausdarlehnsgeberin zum Zwecke der Zwangsvollstreckung abtritt oder sich, wie sie unwidersprochen und unter Vorlage der Abtretungserklärung für den Streitfall vorgetragen hat, deren schuldrechtliche Ansprüche ihrerseits abtreten lässt, nachdem sie gemäß § 5 des Darlehnsvertrages ihrerseits das Vorausdarlehn bei der Lnnnnn Baden-Württemberg abgelöst hat. Aus Ziffer 11. b) der in der sogenannten Schuldurkunde enthaltenen Darlehnsbedingungen und dem Hinweis in § 2 des Darlehnsvertrages, dass Gläubigerin im Sinne der Ziffer 11. b) der Schuldurkunde die Beklagte sei, kann deshalb nicht entnommen werden, dass die Grundschuld nur originäre Ansprüche der Beklagten und nicht auch Ansprüche der Vorausdarlehnsgeberin sichert. Dem steht der klare Wortlaut der in § 2 des Darlehnsvertrages definierten Reichweite des Sicherungszwecks der Grundschuld entgegen. Es handelt sich vielmehr um eine übliche dreiseitige Treuhand-Sicherungsvereinbarung, wonach eine Darlehnsgeberin die ihr bestellte Grundschuld treuhänderisch auch für eine Zwischenkreditgeberin hält (OLG Hamm, - Urteil vom 13. Juni 1996 - 5 U 31/96 = NJW-RR 1996, 1456 ). Dabei liegt eine derartige Gestaltung gerade auch im Interesse der Darlehnsnehmer, weil auf diese Weise bei einer von vornherein auf eine Inanspruchnahme von Zwischenkrediten ausgerichteten Gesamtfinanzierung eine für den Darlehnsnehmer weitere Kosten verursachende Umschreibung oder erneute Bestellung des Grundpfandrechts vermieden wird. Dies zeigt deutlich gerade die vorliegende Fallgestaltung, in der die Beklagte von der ihr vertraglich eingeräumten Befugnis zur Ablösung der Vorausdarlehns Gebrauch gemacht hat, dadurch gemäß § 5 des Darlehnsvertrages in das Vorausdarlehnsverhältnis eingetreten ist und nun als Gläubigerin des notariellen Schuldanerkenntnisses die Zwangsvollstreckung wegen der Ansprüche aus dem Vorausdarlehn aus abgetretenem bzw. übergegangenem Recht betreibt.

2. Auch der weitere Einwand der Kläger, Rückabwicklungsansprüche nach § 3 Abs. 1 S. 1 HWiG a. F. würden, unabhängig von der Frage des Bestehens solcher Ansprüche, keinesfalls von der persönlichen Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung erfasst, greift nicht durch.

a) Gemäß § 2 des Darlehnsvertrages vom 17./20. November 1998 in Verbindung mit Ziffer 11. b) der in der sogenannten Schuldurkunde enthaltenen Darlehnsbedingungen sichert die Grundschuld alle gegenwärtigen und zukünftigen Forderungen der Gläubigerin aus jedem Rechtsgrund. Eine so weite Sicherungszweckerklärung sichert nach der Rechtsprechung im Falle der Unwirksamkeit des Darlehns auch Bereicherungsansprüche und damit auch einen Anspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG a. F. ab, da dieser der Sache nach nichts anderes ist als ein Anspruch auf Herausgabe des rechtsgrundlos Erlangten und damit ein besonders ausgestalteter Bereicherungsanspruch (BGH, Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - sub III.2. = NJW 2003, 885,886; BGH, Urteil vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02 - sub III.1.b) = NJW 2004, 158, 159; OLG Hamm, Urteil vom 27. Januar 2003 - 5 U 178/01 - sub III.2.). Der an die Ansprüche aus der Grundschuld geknüpfte Sicherungszweck der persönlichen Haftungsübernahme nimmt damit mittelbar an der Reichweite des Sicherungszwecks der Grundschuld selbst teil.

b) Eine derartige Klausel ist auch nicht ungewöhnlich und überraschend (§ 3 AGBG a. F.) noch benachteiligt sie die Kläger unangemessen (§ 9 AGBG a. F)., denn ein derartiges Verständnis entspricht interessengerechter Auslegung (BGH, Urteil vom 13. März 1991 - VIII ZR 34/90 - sub II.3.a) = NJW 1991, 1746, 1750) und belastet die Kläger auch nicht übermäßig. Sie wissen, dass sie ein Darlehn erhalten, das sie in keinem Fall behalten dürfen, sondern zurückzahlen müssen und dass diese Rückzahlungspflicht durch die Grundschuld und die Haftungsübernahme gesichert werden soll. Das finanzielle Risiko bleibt deshalb überschaubar (OLG Hamm, Urteil v. 27. Januar 2003 - 5 U 178/01 - sub III. 3.; OLG Naumburg, Urteil v. 13. November 2003 - 2 U 47/03 - sub I. 2. c) (2) ).

2. An der Erstreckung des Sicherungszwecks der Grundschuld auf Rückgewähransprüche hinsichtlich des Vorausdarlehns ändert sich auch dann nichts, wenn man mit den Klägern von einem wirksamen Widerruf des Darlehnsvertrages nach § 1 Abs. 1 HWiG a. F. ausgeht, denn dies ließe die Wirksamkeit der Sicherungsabrede nicht mit der Folge entfallen, dass für die Grundschuld und damit mittelbar auch für die persönliche Haftungsübernahme ein Rechtsgrund nicht mehr vorhanden wäre, Grundschuld und Schuldanerkenntnis daher zurückgegeben werden müssten (§§ 3 Abs.1 HWiG, 812 Abs. 1 S. 1 BGB). In seinem Urteil vom 20. Juli 2004 - 4 U 233/03 - hat der Senat dazu Folgendes ausgeführt:

Selbst wenn danach die Sicherungszweckerklärung in § 2 des Darlehnsvertrages in Verbindung mit Ziffer 11. b) der sogenannten Schuldurkunde gleichfalls als widerrufen anzusehen sein oder jedenfalls von dem Widerruf des Darlehnsvertrages erfasst sein sollte, führt dies nicht dazu, das nunmehr für die Grundschuld und damit mittelbar für die persönliche Haftungsübernahme eine Sicherungsabrede nicht mehr bestünde. Eine solche Sicherungsabrede kann auch konkludent getroffen werden (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02 -unter III. 1. b) = NJW 2004, 158,159). Mit dem OLG Naumburg (Urteil vom 13. November 2003 - 2 U 47/03 - unter B. I.2. c) aa) (4) ) ist davon auszugehen, dass die Parteien bei Bestellung der Grundschuld jedenfalls für die ein abstraktes Schuldanerkenntnis darstellende persönliche Haftungsübernahme und Zwangsvollstreckungsunterwerfung stillschweigend eine erneute bzw. weitere Sicherungsvereinbarung entsprechenden Inhalts getroffen haben. Nur dies ist lebensnah und entspricht den wirtschaftlichen Gegebenheiten, denn die Kläger wollten die Auszahlung des Vorausdarlehns und wussten, dass sie eine solche ohne eine dingliche Absicherung nicht erhalten würden. ..... Bei Bestellung der Grundschuld bestand also zwischen den Klägern, ..... , und der Beklagten Einigkeit, dass die Grundschuld bzw. das abstrakte Schuldanerkenntnis mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gerade auch der Absicherung der Ansprüche aus dem Vorausdarlehn dienen sollte.

An dieser Auffassung hält der Senat auch nach eingehender Prüfung der entgegenstehenden Argumente des 26. Zivilsenats des Kammergerichts (Urteil v. 27. September 2004 - 26 U 8/04 - sub II.A.4.b)) fest, denen er sich - jedenfalls für den Streitfall - im Ergebnis nicht anzuschließen vermag.

a) In Übereinstimmung mit dem 26. Zivilsenat unterscheidet auch der erkennende Senat zwischen der Sicherungsabrede für die Grundschuld, die Bestandteil des Darlehnsvertrages war (§ 2 des Vertrages i.V.m. Ziffer 11. der sog. Schuldurkunde), und der Sicherungsabrede für die die Ansprüche aus der Grundschuld sichernde persönliche Schuldübernahme (vgl. auch OLG Düsseldorf, Urteil v. 16. Juli 2004 - I-17 U 198/03 - sub B.I.2) ). Letztere aber war, anders als z.B. in dem der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 22. Oktober 2003 (- IV ZR 398/02 - ) zugrunde liegenden Sachverhalt, nicht Bestandteil des hier streitgegenständlichen Darlehnsvertrages. Eine vertragliche Verpflichtung der Kläger zur Übernahme der persönlichen Haftung und Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung bestand daher zunächst nicht. Dass eine solche Übernahme, wie oben unter I.2. ausgeführt, jahrzehntelang geübte Praxis im Kreditgewerbe ist, berührt lediglich die Frage der Voraussehbarkeit einer entsprechenden Klausel, nicht aber die Frage der vertraglichen Verpflichtung zur Übernahme der persönlichen Haftung im Einzelfall. Vor diesem Hintergrund vermag der Senat den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehnsvertrag auch nicht dahin auszulegen, dass dieser bereits - konkludent - die Sicherungsabrede für die persönliche Schuldübernahme und die Zwangsvollstreckungsunterwerfung enthält. Etwas anderes folgt auch nicht aus dem Umstand, dass beide bereits in der notariellen Kaufvertragsurkunde Erwähnung gefunden haben. Diese entfaltet keine Rechtswirkungen - auch nicht im Wege der Drittwirkung - zwischen den Parteien des Darlehnsvertrages. Im Übrigen dürfte der Annahme einer konkludenten Vereinbarung die Vorschrift des auch auf Realkredite anwendbaren (vgl. § 3 Abs.2 Nr. 2 VerbrKrG a. F.) § 4 Abs.1 S.4 Nr.1 lit. g VerbrKrG a. F. entgegenstehen, wonach bei Verträgen über Nettokreditbeträge bis zu 100.000,00 DM im Vertrag nicht angegebene Sicherheiten nicht gefordert werden können (§ 6 Abs. 2 S. 6 VerbrKrG a. F.).

b) Vielmehr war die Sicherungsabrede für die persönliche Haftung und Zwangsvollstreckungsunterwerfung gemäß ihrer Ziffer V. Gegenstand der Grundschuldbestellungsurkunde, wonach die persönliche Haftungsübernahme die Ansprüche aus der Grundschuld sichern sollte.

Der Annahme einer bei der Grundschuldbestellung ausdrücklich oder stillschweigend getroffenen Sicherungsabrede steht aus Sicht des Senats auch nicht der Umstand entgegen, dass die Beklagte bei der Beurkundung der Grundschuld nicht vertreten war. Dies zeigt sich im Streitfall schon an Ziffer VI. der Urkunde, die eine ausdrückliche Sicherungsvereinbarung zwischen den Parteien des Darlehnsvertrages enthält. Es kann dahinstehen, ob entsprechende schuldrechtliche Vereinbarungen der Parteien unter Verzicht der Kläger auf den Zugang der Annahme (§ 151 S.1 BGB) zustande gekommen sind, oder ob in der Mitteilung an die Kläger über die Auszahlung des Darlehns gleichzeitig der Zugang einer konkludenten Annahmeerklärung der Beklagten bezüglich der Bestimmungen der Grundschuldbestellungsurkunde zu sehen wäre. Denn etwa mit der Grundschuldbestellung als Voraussetzung der Darlehnsgewährung verbundene schuldrechtliche Abreden sind spätestens mit der Auszahlung der Darlehns als zwischen den Parteien des Darlehnsvertrages wirksam vereinbart anzusehen.

Haben die Parteien aber mit der Grundschuldbestellung eine Sicherungsabrede für die persönliche Schuldübernahme getroffen, die gerade an Sicherungsumfang und Sicherungszweck der Grundschuld anknüpft, liegt darin stillschweigend auch eine erneute Sicherungsvereinbarung hinsichtlich der Grundschuld, so dass es auf die Frage, ob die in dem Darlehnsvertrag enthaltene Sicherungsabrede wegen dessen Widerrufs der Wirksamkeit entbehrt, nicht ankommt. Für die Annahme einer derartigen erneuten Sicherungsabrede spricht im Streitfall gerade auch der Wortlaut von Ziffer VI. der Grundschuldurkunde, in der die Parteien bezüglich der Grundschuld ausdrücklich eine Sicherungsabrede über den Sicherungsumfang des Grundpfandrechts getroffen und im Übrigen auf die weiteren vertraglichen Zweckbestimmungserklärungen und Sicherungsvereinbarungen verwiesen haben. Dies zeigt, dass die Parteien im Zusammenhang mit der Grundschuldbestellung, die, auch für die Kläger offensichtlich, den Anspruch der Beklagten auf Rückzahlung des überlassenen Darlehnsbetrages, aus welchem Rechtsgrund auch immer, wirtschaftlich sichern sollte und Voraussetzung für die Auszahlung der Valuta war, erneut und abschließend eine Sicherungsabrede bezüglich der Grundschuld und der sie sichernden persönlichen Haftungsübernahme getroffen haben.

Der Vollständigkeit halber sei aber darauf hingewiesen, dass der Senat Zweifel hat, ob die Kläger die Sicherungsabrede für die Grundschuld überhaupt widerrufen haben (vgl. in diesem Zusammenhang BGH, Urteil v. 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02 - sub II. 2.). Ausweislich des Wortlauts des Schreibens ihrer Prozessbevollmächtigten vom 18. April 2004 haben sie ausdrücklich ihre auf Abschluss des Vorausdarlehns gerichtete Willenserklärung widerrufen. Der Vertrag vom 17./20. November 1998 enthält aber eine Mehrzahl unterschiedlicher vertraglicher Vereinbarungen, so unter § 1 I. die Vereinbarungen über das Vorausdarlehns, unter § 1 II. diejenigen über die Bauspardarlehn, in § 2 die Vereinbarungen der für beide Darlehn geltenden Kreditsicherheiten usw. Wenn bei dieser Sachlage ausdrücklich nur die auf den Abschluss des Vorausdarlehns gerichtete Willenserklärung widerrufen wird, spricht vieles dafür, dass davon die weiteren in der Darlehnsurkunde erfassten Erklärungen nicht betroffen sind.

c) Die Annahme einer solchen weiteren Sicherungszweckvereinbarung scheitert auch nicht daran, dass eine solche von der in § 12 des notariellen Angebots erteilten Vollmacht nicht erfasst wäre. Diese erstreckt sich auf die Bestellung der zur Finanzierung notwendigen Grundpfandrechte und auf die Übernahme der persönlichen Haftung und die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvollstreckung nach Maßgabe des in die Beurkundung einbezogenen Grundschuldbestellungsformulars. Für die Auszahlung notwendig war aber gerade die Besicherung des Vorausdarlehns, so dass die Annahme einer konkludenten Sicherungsvereinbarung auch nicht den Rahmen der erteilten Vollmacht überschreitet. Die Befugnis im Namen der Käufer schuldrechtliche Erklärungen abzugeben und Sicherungsabreden zu treffen, folgt im Streitfall gerade auch aus Ziffer VI. der im Rahmen der Vollmachtserteilung in Bezug genommenen Grundschuldurkunde. Geht man aber davon aus, dass bei einer interessengerechten Auslegung der Urkunde von einer erneuten stillschweigenden Sicherungsabrede auszugehen ist, kann für die Frage des Umfangs einer u.a. daran orientierten Vollmacht nichts anderes gelten.

d) Diese erneute Sicherungsabrede ist auch nicht ihrerseits durch Widerruf unwirksam geworden.

Es fehlt schon an einer wirksamen Widerrufserklärung, denn das Schreiben der Prozessbevollmächtigten der Kläger vom 18. April 2002 bezieht sich schon ausweislich seines Wortlauts nur auf die im Zusammenhang mit dem Abschluss des Darlehnsvertrages abgegebenen Erklärungen.

Diese Sicherungszweckerklärung konnte auch nicht nach § 1 HWiG a.F. widerrufen werden, weil sie nicht unter dem Einfluss einer Haustürsituation abgegeben worden ist. Die Kläger sind dabei gemäß § 164 Abs. 1 BGB vertreten worden. In einem solchen Fall kommt es für die Frage der Beurteilung der Haustürsituation grundsätzlich nicht auf die Person des Vertretenen, sondern auf die des Vertreters an (BGH, Urteil vom 29. April 2003 - XI ZR 201/02 - sub II.2.a) = WM 2004, 21,23; Urteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 108/99 - sub II.1.b) = NJW 2000, 2270, 2271; BGH, Urteil vom 2. Mai 2000 - XI ZR 150/99 - sub II. 2. a) = NJW 2000, 2268). Dies gilt jedenfalls dann, wenn auch die dem Vertreter erteilte Vollmacht - wie im Streitfall (§ 1 Abs. 2 Nr.3 HWiG) - nicht in einer Haustürsituation abgegeben worden ist und der Vollmachtgeber über Inhalt und Bedeutung der Vollmacht ausdrücklich notariell belehrt worden ist.

Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob im Streitfall ein Widerruf der Sicherungsabrede für Grundschuld und persönliche Haftungsübernahme auch schon daran scheitert, weil eine solche als von der notariellen Grundschuldurkunde umfasst anzusehen ist (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 HWiG a.F.), wofür Einiges spricht.

e) Ein etwaiger auch die in dem schriftlichen Darlehnsvertrag enthaltene Sicherungsabrede für die Grundschuld erfassender Widerruf des Darlehnsvertrages stünde einer Erstreckung des Sicherungszwecks der Grundschuld und der persönlichen Haftungsübernahme auf den Rückgewähranspruch nach § 3 Abs. 1 S.1 HWiG a. F. nicht im Wege.

Dabei kann dahinstehen, welche Auswirkung die Unwirksamkeit einer Sicherungsvereinbarung infolge Widerrufs des Darlehnsvertrages auf den Sicherungszweck der Grundschuld hat und ob ein solcher Widerruf dazu führen kann, dass die daraus folgenden Ansprüche nach § 3 Abs.1 S. 1 HWiG nicht mehr vom Sicherungszweck der Grundschuld erfasst sind und der Darlehnsgeber im Rahmen der sich aus §§ 3 Abs. 1 S. 1, 4 HWiG ergebenden wechselseitigen Verpflichtungen allein auf ein Zurückbehaltungsrecht beschränkt wäre.

Auch ohne eine solche weite Sicherungsvereinbarung ist nämlich davon auszugehen, dass eine Sicherungsabrede regelmäßig nicht nur die eigentlichen Erfüllungsansprüche, sondern auch diejenigen typischen Folgeansprüche erfasst, die im Fall einer sich im Laufe der Vertragsabwicklung herausstellenden Unwirksamkeit der Erfüllungsansprüche entstehen (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02 - sub III. 1. b) = NJW 2004, 158,159). Nur bei Vorliegen besonderer - vom Schuldner darzulegender und zu beweisender - Gründe, die ausnahmsweise gegen eine Einbeziehung der Folgeansprüche in die Sicherungsvereinbarung sprechen könnten, kann etwas anderes gelten (BGH a.a.O.). Derartige Umstände haben die Kläger nicht dargelegt und sind auch sonst nicht ersichtlich. Ausgehend davon, dass die Parteien jedenfalls bei Bestellung der Grundschuld konkludent eine weitere Sicherungsvereinbarung getroffen haben, die auch durch den Widerruf des Darlehnsvertrages nicht unwirksam geworden ist, ist im Streitfall davon auszugehen, dass die Grundschuld und die persönliche Haftungsübernahme auch bei einem wirksamen Widerruf des Darlehnsvertrages die sich aus § 3 Abs. 1 S. 1 HWiG a. F. ergebenden Ansprüche sichert.

III.

Die Kläger können gegenüber einer Zwangsvollstreckung der Beklagten auch nicht einwenden, dass sie infolge ihres Widerrufs des Darlehnsvertrages zu einer Rückzahlung des Darlehns nach § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG a. F. bzw. in analoger Anwendung dieser Vorschrift, jedenfalls aber nach § 242 BGB, nicht verpflichtet seien und die Beklagte statt dessen auf die Immobilie verweisen könnten. Der Beklagten steht vielmehr auch bei einem zu Gunsten der Kläger zu unterstellenden wirksamen Widerruf des Darlehnsvertrages infolge der unbestritten gebliebenen Abtretung der Ansprüche durch die Vorausdarlehnsgeberin ein Anspruch auf Rückzahlung der Darlehnsvaluta und auf deren marktübliche Verzinsung zu, § 3 Abs. 1 HWiG a. F. .

1. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind der Realkredit und das finanzierte Grundstücksgeschäft grundsätzlich nicht als zu einer wirtschaftlichen Einheit verbundene Geschäfte anzusehen (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - sub II. 3. = NJW 2004, 1376,1378; Urteil vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02 - sub II. 2. a) = NJW 2004, 158,159; Beschluss vom 16. September 2003 - XI 447/02 - sub 2. c) = NJW 2004, 153; Urteil vom 26. November 2002 - XI ZR 10/00 - sub III. 3. = NJW 2003, 885,886). Dieser schon früher vertretenen Auffassung ist der Gesetzgeber mit der eindeutigen und damit auch nicht auslegungsfähigen Regelung (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02 - sub II. 2. b) = NJW 2004, 158,159 ) des § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG a.F., wonach die Bestimmungen über verbundene Geschäfte auf Realkredite keine Anwendung finden, gefolgt. Für Realkredite, die dieser Vorschrift unterfallen, gilt dies angesichts des eindeutigen Wortlauts der Bestimmung ausnahmslos (BGH, Beschluss vom 16. September 2003 - XI 447/02 - sub 2. c) = NJW 2004, 153; Urteil vom 15. Juli 2003 - XI ZR 162/00 - sub II. 3. = ZIP 2003, 1741,1743). Für eine analoge Anwendung des § 9 Abs. 2 S. 4 VerbrKrG a.F. ist angesichts des eindeutigen Wortlauts von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG a.F. kein Raum. Dass die Kläger im Streitfall unter Berücksichtigung der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung der Verweisungsvorschrift des § 5 Abs. 2 HWiG a. F. möglicherweise den Widerruf nach § 1 Abs.1 HWiG erklären können, führt aber nicht dazu, dass das Verbraucherkreditgesetz bei Geschäften der vorliegenden Art generell nicht zu beachten wäre. Haustürwiderrufsgesetz und Verbraucherkreditgesetz stehen vielmehr nebeneinander (BGH, Urteil vom 28. Oktober 2003 - XI ZR 263/02 - sub II. 2. b) = NJW 2004, 158,159) mit der Folge, dass die Vorschrift des § 9 VerbrKrG a.F. auch im Rahmen von § 1 HWiG a. F. über §§ 5 Abs. 2 HWiG a. F., 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG a. F. keine Anwendung findet. Das Haustürwiderrufsgesetz, das selbst Regelungen über verbundene Geschäfte nicht enthält, verweist insoweit für Kreditverträge auf die Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes. Für den Ausschluss des Einwendungsdurchgriffs bei Realkrediten ist es deshalb unerheblich, ob der Widerruf auf den Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes oder denen des Haustürwiderrufsgesetzes beruht.

Damit kommt aber auch über § 242 BGB eine Erstreckung der Grundsätze über verbundene Geschäfte auf Realkreditverträge nicht in Betracht. Angesichts der eindeutigen und bewusst abschließend getroffenen gesetzgeberischen Regelung kann für Realkredite ein Rückgriff auf die Grundsätze über verbundene Geschäfte auch aus § 242 BGB nicht hergeleitet werden (BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - sub II. 3.) = NJW 2004, 1376,1378). Dies gilt, wie der BGH weiter ausgeführt hat, gerade auch, wenn der Darlehnsvertrag nicht nach den Bestimmungen des Verbraucherkreditgesetzes, sondern nach § 1 Abs. 1 HWiG a. F. widerrufen worden ist. Der erkennende Senat teilt insbesondere die Auffassung des Bundesgerichtshofs, dass sich der Darlehnsnehmer in derartigen Fällen nicht von seiner Verpflichtung zur Rückzahlung des empfangenen Geldes dadurch befreien kann, dass er den Darlehnsgeber auf die erworbene Immobilie verweist. Dies würde in der Tat bei derartigen allein auf Kapitalanlage bzw. Steuerersparnis angelegten Geschäften das wirtschaftliche Anlagerisiko allein auf den Darlehnsgeber verlagern. Damit wird auch nach Auffassung des erkennenden Senats der Schutzzweck des Haustürwiderrufsgesetzes nicht verfehlt, denn bei einem Darlehnsvertrag dient das Widerrufsrecht nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht dem Ziel, das wirtschaftliche Risiko der Verwendung des Darlehns vom Darlehnsnehmer auf den Darlehnsgeber abzuwälzen. Dieses Verwendungsrisiko verbleibt vielmehr bei dem Darlehnsnehmer, andernfalls würde er besser stehen als ein Anleger, der den Immobilienerwerb aus eigenen Mitteln finanziert hat (BGH a.a.O.). Überzeugende Argumente, die - auch unter Berücksichtigung eines hohen Verbraucherschutzes - eine solche Besserstellung rechtfertigen könnten, vermag der Senat nicht zu erkennen.

Ob im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Januar 2004 - XI ZR 37/03 - (NJW 2004, 1376ff.) überhaupt noch Raum ist für Fälle, in denen nach altem Recht Realkredit- und Grundstückskaufvertrag doch ausnahmsweise nach Treu und Glauben als wirtschaftliche Einheit anzusehen wären (so Kammergericht, Urteil v. 6. Mai 2003 - 18 U 56/02; vgl. aber BGH, Beschluss vom 16. September 2003 - XI ZR 447/02 sub 2. c) cc) = NJW 2004, 153), kann dahinstehen. Jedenfalls bedürfte es für eine derartige Annahme besonderer, enger Voraussetzungen, wie sie z.B. nunmehr für das neue Recht in § 358 Abs. 3 S. 3 BGB in Anlehnung an die von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für die Bejahung von Aufklärungspflichten des Darlehnsgebers geregelt sind. Diesbezüglich ist aber nichts Ausreichendes vorgetragen. Weder kann festgestellt werden, dass die Beklagte Veräußererfunktionen wahrgenommen oder einseitig Interessen des Veräußerers wahrgenommen hat, noch genügt der Vortrag der Kläger über die behauptete wirtschaftliche Verflechtung der Beklagten für die Annahme, die Beklagte sei den Klägern bei Abschluss des Darlehnsvertrages gleichsam als Verkäuferseite erschienen, zumal diese Verflechtungen den Klägern bei Vertragsschluss kaum bekannt gewesen sein dürften. Einzelheiten eines Zusammenwirkens der Beklagten mit der hiesigen Verkäuferin, der Lnn Lnnnnnnn und Vnn nnnnnnnnnnnnnn mbH, fehlen.

Im Übrigen allerdings folgt der Senat dem 26. Zivilsenat des Kammergerichts insoweit, als dieser in Fällen der vorliegenden Art, schon die Annahme eines verbundenen Geschäfts verneint hat (Urteil vom 27. September 2004 - 26 U 8/04 - sub II.B.2. c) ).

3. Im Streitfalle handelt es sich auch um einen Realkredit im Sinne von § 3 Abs. 2 Nr. 2 VerbrKrG a.F. Die grundpfandrechtliche Sicherung erstreckt sich, wie ausgeführt, gerade auch auf die Zwischenfinanzierung. Dass der Kredit zu den "üblichen Bedingungen" im Sinne dieser Vorschrift gewährt worden ist, hat die Beklagte schlüssig dargelegt; dem sind die Kläger nicht entgegengetreten (§ 138 Abs. 3 ZPO). Die Beklagte hat dazu vorgetragen, dass der vertraglich vereinbarte effektive Jahreszins von 6,13% die Streubreite für Hypothekarkredite auf Wohngrundstücke zu Festzinsen bei der hier vorliegenden Zinsfestschreibung auf 10 Jahre im Zeitpunkt des Vertragsschlusses gemäß der Statistik der Deutschen Bundesbank nur geringfügig um 0,12% überschritten habe. Eine derartige geringfügige Überschreitung aber ist unschädlich (BGH, Urteil v. 18. November 2003 - XI ZR 322/01 - sub III.1.b); Bülow, Verbraucherkreditrecht, 5. Aufl., Rn. 195 zu § 491 BGB).

4. Der Senat folgt auch der Auffassung des Bundesgerichtshofs, wonach die Bejahung einer Rückzahlungspflicht nach § 3 Abs. 1 HWiG a.F. nicht gegen die EG-Haustürgeschäfterichtlinie verstößt (BGH , Beschluss vom 23. September 2003 - XI ZR 325/02 = WM 2003, 2186; Beschluss vom 16. September 2003 - XI ZR 447/02 sub 3. = NJW 2004, 153,154). Angesichts des Umstandes, dass Art. 7 der Richtlinie die Rechtsfolgen des Widerrufs ausdrücklich dem einzelstaatlichen Recht überlässt und angesichts des weiteren Umstandes, dass sowohl die EG-Haustürgeschäfterichtlinie als auch die EG-Verbraucherkreditrichtlinie auf Geschäfte über den Erwerb von Immobilien keine Anwendung finden, erscheint es in der Tat zweifelhaft, ob die Bejahung eines Rückzahlungsanspruch nach § 3 Abs. 1 HWiG a.F. gegen europäisches Verbraucherschutzrecht verstößt. Angesichts der eindeutigen und nicht auslegungsfähigen Regelung des § 3 Abs. 1 HWiG a. F., wäre eine abweichende Ansicht des Europäischen Gerichtshofs, wie der Bundesgerichtshof ausgeführt hat, ohnehin nicht richtlinienkonform umzusetzen (BGH a.a.O.). Die Gerichte hätten in einem solchen Fall, wie der Senat zur Frage der Anwendbarkeit des § 2 Abs. 1 S. 4 HWiG a. F. entschieden hat (Urteile vom 20. Januar 2004 - 4 U 40/03 - und - 4 U 126/03 -), keine Verwerfungskompetenz, sondern hätten das insoweit geltende und nicht richtlinienkonform auslegungsfähige nationale Recht anzuwenden.

Darüber hinaus hat jüngst der Generalanwalt Lnn in seinen Schlussanträgen vom 28. September 2004 vor dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in der Rechtssache C-350/03 ausgeführt, dass die EG-Haustürgeschäftrichtlinie ausdrücklich nicht für Immobiliengeschäfte gelte.

Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof war somit aus diesem Grunde und im Übrigen auch deshalb nicht veranlasst, weil der Senat nicht letztinstanzlich entscheidet.

5. Die Kläger haben das Darlehn auch empfangen im Sinne von § 3 Abs. 1 HWiG a. F. Soweit es auf ihre Weisung an die Verkäuferin ausgezahlt wurde, geschah dies in Erfüllung der in § 5 des notariellen Angebots erfolgten Abtretung der Auszahlungsansprüche an die Verkäuferin; die Kläger sind dadurch von ihrer Verpflichtung aus der Abtretung und ihrer Kaufpreisverpflichtung gegenüber der Verkäuferin frei geworden (vgl. BGH, Urteil v. 12. November 2002 - XI ZR 47/01 - sub III.1.b) = NJW 2003, 422, 423).

6. Die Kläger sind danach auch bei Annahme eines wirksamen Widerrufs der auf den Abschluss des Vertrages über das Vorausdarlehn gerichteten Willenserklärung zur RückZahlung des empfangenen Nettokreditbetrages und eines Nutzungsentgelts in Gestalt einer angemessenen Verzinsung verpflichtet (BGH a.a.O.). Dass der Beklagten bei einem wirksamen Widerruf des Darlehnsvertrages Ansprüche auf Rückzahlung des Bruttobetrages, mithin auf Rückzahlung des Disagios von im Streitfall 5.880 DM nicht geltend machen kann, führt auch nicht zu einer teilweisen Unzulässigkeit der Zwangsvollstreckung. Es kann nicht festgestellt werden, dass der gesicherte Anspruch teilweise erloschen ist. Vollstrecken kann die Klägerin im Fall des wirksamen Widerrufs wegen eines einheitlichen bereicherungsrechtlichen Anspruchs nach § 3 Abs.1 HWiG, der sich aus dem empfangenen Nettokreditbetrag und einer marktüblichen Verzinsung als unselbständigen Rechnungsposten zusammensetzt. Im Hinblick auf den Umstand, dass die Beklagte den Darlehnsvertrag nach dem eigenen Vortrag der Kläger wegen Zahlungsverzuges bereits am 29. Januar 2003 gekündigt hat, die Kläger nunmehr seit rund zwei Jahren keine Zinsen gezahlt haben, wird dieser Differenzbetrag selbst bei Annahme einer nur 4%igen Verzinsung schon deutlich überschritten. Dabei wird nach Auffassung des Senats der Anspruch auf das Nutzungsentgelt in Gestalt der marktüblichen Verzinsung gleichfalls durch den Nennbetrag der Grundschuld gesichert. Wenn die vereinbarten Grundschuldzinsen nicht nur die Darlehnszinsen, sondern auch die Hauptforderung sichern (BGH, Urteil v. 28. September 1999 - XI ZR 90/98 - sub II.2.d) = NJW 1999, 3705-3707), muss dies nach Ansicht des Senats auch umgekehrt dahingehend gelten, dass der Nennbetrag der Grundschuld auch Zinsen sichert. Zudem handelt es sich im Streitfall nicht um einen reinen Zinsanspruch, sondern einen solchen auf Nutzungsentschädigung, der lediglich der Höhe nach einer marktüblichen Verzinsung entspricht. Dass die der Beklagten nach § 3 Abs.1 HWiG zustehenden Ansprüche den Nennbetrag der Grundschuld nicht erreichen, kann danach nicht festgestellt werden.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die übrigen prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1, 543 ZPO.

Die Revision war zuzulassen weil die Fragen, ob eine persönliche Haftungsübernahme mit Zwangsvollstreckungsunterwerfung gegen § 10 VerbrKrG a. F. (jetzt § 496 BGB) verstößt, welche Auswirkungen der Widerruf des Realkreditvertrages auf eine in ihm enthaltene Sicherungszweckvereinbarung hat, ob bei der Bestellung des Grundpfandrechts von einer erneuten, konkludenten Sicherungszweckvereinbarung auszugehen ist und ob und unter welchen Voraussetzungen gegebenenfalls doch im Einzelfall auch bei durch Realkrediten finanzierten Grundstücksgeschäften eine wirtschaftliche Einheit vorliegen kann, grundsätzliche Bedeutung haben (§ 543 Abs.2 Nr. 1 ZPO) und - soweit ersichtlich - durch den Bundesgerichtshof noch nicht abschließend entschieden sind. Darüber hinaus war die Revision auch im Hinblick auf die abweichende Entscheidung des 18. und 26. Zivilsenats des Kammergerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) zuzulassen

D.

Die Schriftsätze der Kläger vom 30. September 2004 und der Beklagten vom 20. September 2004 lagen vor, haben Berücksichtigung gefunden, boten aber keinen Anlass zur Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung.

Ende der Entscheidung